Teoria: a punibilidade da participação e a cooperação dolosamente distinta

O direito penal brasileiro adota um conceito restritivo de autor, diferenciando autor e partícipe, consequência da adoção da teoria monista. Dessa forma, autor e partícipe respondem pelo mesmo crime, mas apesar disso, o partícipe é punido conforme o grau de sua participação e na medida de sua culpabilidade, isso é o que estabelece o art. 29, caput, do CP:

"Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade."

Portanto, para a punição do partícipe deve-se combinar um tipo penal específico na parte especial e recorrer à norma de extensão do art. 29, CP.

O § 1º do art. 29, CP estabelece a participação de menor importância:

"§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço"

Sobre esse dispositivo, discutia-se se essa diminuição da pena é uma faculdade do juiz ou um direito subjetivo do réu. A doutrina e a jurisprudência têm se posicionado no sentido de que trata-se de uma faculdade do juiz, pois ele irá avaliar, no caso concreto, se a participação foi de menor importância.

O § 2º do art. 29, CP, trata da cooperação dolosamente distinta, ou do desvio subjetivo de condutas. Estabelece o parágrafo 2º:

"§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave." 

Esse dispositivo não se aplica somente à participação, pois o Código Penal se utiliza da expressão concorrentes, significando que incide na participação e na coautoria. Como essa situação prevista pela referida norma se daria na prática?

 Fonte: https://www.trilhante.com.br/curso/concurso-de-pessoas-e-autoria-imediata/aula/punibilidade-da-participacao-e-cooperacao-dolosamente-distinta

Roubo: Latrocínio e a impossibilidade de reconhecimento de participação de menor importância ou cooperação dolosamente distinta

Comparece o corréu verdadeiro coautor, quando traz em suas mãos a sorte do fato total - domínio funcional do fato típico - com real possibilidade de interferência na determinação do destino do caso concreto, ainda que não participante direto da execução da vítima, conduta de todo prescindível, considerada a relevância e a indispensabilidade da função a si atribuída dentro da fixação de papéis no grupo. Comprovado o liame subjetivo entre os agentes, a pluralidade de condutas, a relação causal de cada uma e a identidade do tipo fundamental, planejado e executado, limita-se a exigência do dolo ao delito de roubo, abrangendo a figura do art. 157, §3º, parte final, do CP tanto a situação do preterdolo quanto a qualificação do resultado a título de dolo (Acórdão 1220465, 20181610029522APR, Relator: MARIO MACHADO, , Revisor: CRUZ MACEDO,  1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 28/11/2019, publicado no DJE: 11/12/2019).

A cooperação dolosamente distinta, consoante o artigo 29, § 2º, do Código Penal, se caracteriza como benefício ao acusado quando evidenciado que desejasse praticar determinado delito e não poderia prever a concretização de outro mais grave, o que não ocorre quando o agente, mesmo sem haver disparado o tiro letal, assume o risco de produzir o resultado, como desdobramento possível, quando se une a comparsa munido de revólver para subtrair coisa alheia móvel. Demonstrado o liame subjetivo entre os agentes, exclui-se a alegação de participação menos importante quando presente o domínio final do fato, ambos contribuindo substancialmente para a execução da empreitada criminosa. (Acórdão 725352, 20121010042177APR, Relator: GEORGE LOPES LEITE, , Revisor: SANDRA DE SANTIS,  1ª Turma Criminal, data de julgamento: 19/9/2013, publicado no DJE: 21/10/2013).

Ciente o agente da circunstância objetiva do emprego de faca, impera responda pelo resultado morte da vítima, desdobramento previsível da ação delituosa (Acórdão 1220465, 20181610029522APR, Relator: MARIO MACHADO, , Revisor: CRUZ MACEDO,  1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 28/11/2019, publicado no DJE: 11/12/2019).

Não há falar em participação de menor importância, pois o acusado, além de também estar armado, estava ciente de que o comparsa estava munido de arma de fogo, portanto, assumiu a possibilidade do resultado morte (Acórdão 1146204, 20170210018425APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, , Revisor: JAIR SOARES,  2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 24/1/2019, publicado no DJE: 30/1/2019).

Ainda no tocante ao crime de latrocínio consumado, se considerado que não tenha sido o apelante quem desferiu o golpe de faca que matou a vítima, mas um de seus comparsas, não deve ser desclassificada a conduta para tentativa de latrocínio, uma vez que, ciente de que seriam empregadas armas (brancas e de fogo) nos roubos, como foi provado nos autos, ele aderiu a conduta de seus comparsas, assumindo o risco pela morte do ofendido (Acórdão 1124427, 20160510087323APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, , Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA,  2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 13/9/2018, publicado no DJE: 19/9/2018).

Não há que se falar em participação de menor importância se o réu conduziu o menor até o local do delito e o aguardou, no veículo, para garantir a fuga e o sucesso da empreitada criminosa, o que demonstra que a sua conduta foi relevante para a prática do delito (Acórdão 1062402, 20140710112012APR, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, , Revisor: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO,  3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 23/11/2017, publicado no DJE: 29/11/2017).

Roubo: impossibilidade de desclassificação do latrocínio tentado para o crime de disparo de arma de fogo em via pública

APELAÇÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO. SUBTRAÇÃO CONSUMADA. VÍTIMA. AUSÊNCIA DE LESÕES OU RESULTADO MORTE. ANIMUS NECANDI DO AGENTE. TIPO NA SUA MODALIDADE TENTADA. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. DISPARO DE ARMA DE FOGO EM VIA PÚBLICA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.

1. O artigo 157, § 3º, do Código Penal, prevê que a subtração de coisa alheia móvel, com emprego de violência ou grave ameaça, tem pena majorada se da violência resulta lesão corporal grave ou morte.

2. O recorrente agiu com animus necandi, porquanto apontou a arma contra a vítima e efetuou o disparo, deixando de alcançar o resultado morte ou lesão corporal por circunstâncias alheias à sua vontade.

3. Em casos tais, levando-se em conta que o tipo de latrocínio é classificado como complexo, porque formado pela subtração de bens e pelo resultado morte ou lesão corporal, se esta circunstância não é alcançada, por razões alheias à vontade do agente, tem-se a tentativa de latrocínio.

4. Aplica-se à hipótese sub judice o princípio da consunção, segundo o qual o fato mais grave - disparo de arma de fogo contra pessoa - absorve o fato menos grave - disparo de arma de fogo em via pública, pelo que não há falar em desclassificação.

5. Apelação conhecida e não provida.

(Acórdão 859256, 20140110177576APR, Relator: SILVA LEMOS, , Revisor: ROMÃO C. OLIVEIRA, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 19/3/2015, publicado no DJE: 10/4/2015. Pág.: 70)

Roubo: desclassificação latrocínio tentado para roubo seguido de lesão corporal de natureza grave ou roubo circunstanciado pelo uso de arma de fogo e concurso de pessoas

Trata-se o latrocínio de crime complexo, constituído pelo roubo qualificado pelo resultado, não se exigindo a intenção inicial do agente em matar, se perfazendo quando, da violência efetivamente empregada contra a vida do ofendido ("animus necandi") para a subtração, resulte a morte da vítima ou lesão corporal, admitindo-se a forma tentada. Logo, para sua caracterização faz-se necessária a intenção do agente de matar ou provocar uma lesão corporal grave para garantir a subtração da coisa ou assegurar o produto do crime, ou, ao menos, que o agente assuma o risco de causar a morte ou lesão grave (Acórdão 1077173, 20160910131278APR, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Revisor: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO,  3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 22/2/2018, publicado no DJE: 28/2/2018).

No crime de roubo qualificado pelo resultado (lesão corporal grave ou morte), o resultado que qualifica o crime pode ser produzido de forma dolosa ou culposa (Acórdão 1014965, 20150910004830APR, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Revisor: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI,  3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 4/5/2017, publicado no DJE: 10/5/2017).

Se o agente intenciona matar (dolo direto) ou assume o risco de produzir o resultado morte (dolo eventual) com o objetivo de subtrair bem alheio, ainda que a subtração e o homicídio não atinjam a consumação, tem-se caracterizado o crime de latrocínio na modalidade tentada (artigo 157, § 3º, parte final, combinado com o artigo 14, inciso II, do Código Penal), não sendo cabível, no caso, a desclassificação para o crime de roubo seguido de lesão corporal (Acórdão 1073393, 20151410085166APR, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Revisor: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO,  3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 1/2/2018, publicado no DJE: 9/2/2018).

Para a configuração do crime de latrocínio tentado é desnecessária a ocorrência de efetiva lesão corporal na vítima, seja leve, grave ou gravíssima, sendo irrelevante a natureza das lesões. Desta forma, a natureza leve da lesão sofrida pela vítima não é fundamento suficiente para a desclassificação da conduta. (Acórdão 1014965, 20150910004830APR, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Revisor: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI,  3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 4/5/2017, publicado no DJE: 10/5/2017; Acórdão 846326, 20140910009574APR, Relator: SOUZA E AVILA, , Revisor: CESAR LOYOLA,  2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 29/1/2015, publicado no DJE: 4/2/2015).

O crime de latrocínio tentado se caracteriza quando, independentemente da natureza das lesões sofridas pela vítima, há dolo de roubar e de matar, e o resultado agravador somente não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente.

A desclassificação do crime de latrocínio tentado para aqueles contidos nos arts. 157, §2º, I e II, e, 157, §3º, primeira parte, todos do Código Penal, somente opera se evidente a ausência de animus necandi (Acórdão 677698, 20120910130442APR, Relator: SOUZA E AVILA, Revisor: ROBERVAL BELINATI,  2ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/5/2013, publicado no DJE: 21/5/2013).

Não restando caracterizado o animus necandi dos agentes, deve a tentativa de latrocínio ser desclassificada para o tipo penal previsto no artigo 157, § 3º, primeira parte do Código Penal (roubo do qual resultou lesão corporal de natureza grave) (Acórdão 985372, 20160410050027APR, Relator: JESUINO  RISSATO, , Revisor: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR,  3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 1/12/2016, publicado no DJE: 7/12/2016).

• "(...) Os laudos de exame de corpo de delito das vítimas (fls. 38-39 e 72-74) evidenciam que não houve perigo de vida. No entanto, com relação a Edson, embora não haja laudo complementar nos autos, a vítima informou, sob o crivo do contraditório, que ficou com a visão deficiente no olho esquerdo. Não há outras evidências nos autos de que o apelante tenha agido com animus necandi, uma vez que, no momento do assalto, diante da resistência da vítima Edson, efetuou um único disparo e, em seguida, juntamente com seu comparsa evadiram-se do local. Embora as vítimas declarem que o disparo foi desferido contra a cabeça de Edson, não há como afirmar que essa era a intenção do apelante, pois, pela posição dessas pessoas, o apelante estava em pé na frente da porta do motorista do veículo, no qual Edson encontrava-se sentado, com sua namorada ao lado.  Naturalmente, pela dinâmica dos fatos e pela posição das pessoas na cena do crime, não há como afirmar que o apelante tenha agido com animus necandi" (Acórdão 575078, 20090910251533APR, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, , Revisor: JESUINO  RISSATO,  3ª Turma Criminal, data de julgamento: 26/3/2012, publicado no DJE: 29/3/2012. Pág.: 232);
• "Comete roubo qualificado pelo resultado (lesão corporal de natureza grave) - art. 157, § 3º, primeira parte, do Código Penal - o apelante que subtrai, juntamente com seu comparsa, bens pertencentes à vítima, atingida por disparo de arma de fogo, no calor do embate corporal, quando afastado o animus necandi" (Acórdão 521055, 20040110860272APR, Relator: SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, , Revisor: LEILA  ARLANCH,  2ª Turma Criminal, data de julgamento: 14/7/2011, publicado no DJE: 25/7/2011).

Furto: a causa de aumento “repouso noturno” é aplicável tanto na forma simples como na modalidade qualificada - DIVERGÊNCIA

ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO

A causa de aumento do §1° do artigo 155 do Código Penal é compatível tanto com a forma simples, como com a forma qualificada do delito, seja porque as chances de sucesso da empreitada criminosa, em ambas as modalidades, é maior no período noturno, seja porque a localização topográfica dos parágrafos não impede a aplicação do privilégio do §1° ao furto qualificado. A causa de aumento de repouso noturno é circunstância de caráter objetivo, bastando que o delito tenha sido cometido em período noturno.

Câmara Criminal: Acórdão 1156758, 20171310032902EIR, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Revisor: MARIA IVATÔNIA, CÂMARA CRIMINAL, data de julgamento: 25/2/2019, publicado no DJE: 13/3/2019. Pág.: 114/115

1ª Turma Criminal:

• Des. Carlos Pires Soares Neto: Acórdão 1206087, 20170310000984APR, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, , Revisor: GEORGE LOPES, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 26/9/2019, publicado no DJE: 14/10/2019
• Des. Cruz Macedo: Acórdão 1181965, 20180610024244APR, Relator: CRUZ MACEDO, Revisor: J.J. COSTA CARVALHO, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 6/6/2019, publicado no DJE: 5/7/2019
• Des. George Lopes Leite: Acórdão 944553, 20150610102313APR, Relator: GEORGE LOPES, Revisor: SANDRA DE SANTIS, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 23/5/2016
• Des. J.J. Costa Carvalho: Acórdão 1200559, 20170910061038APR, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Revisor: CARLOS PIRES SOARES NETO, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 29/8/2019, publicado no DJE: 18/9/2019
• Des. Mario Machado: Acórdão 1108034, 20171410038406APR, Relator: MARIO MACHADO, Revisor: CRUZ MACEDO, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 5/7/2018, publicado no DJE: 12/7/2018

2ª Turma Criminal:

• Des. Roberval Casemiro Belinati: Acórdão 1127281, 20180110007730APR, Relator: JAIR SOARES, Relator Designado: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Revisor: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 20/9/2018, publicado no DJE: 3/10/2018
• Des. Silvânio Barbosa dos Santos: Acórdão 1173603, 20180110261727APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, , Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 23/5/2019, publicado no DJE: 29/5/2019
• Des. João Timóteo de Oliveira: Acórdão 1243768, 00020332120198070003, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/4/2020, publicado no PJe: 29/4/2020
• Des. Jair Soares: Acórdão 1231152, 00014833220198070001, Relator: JAIR SOARES, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 13/2/2020, publicado no PJe: 21/2/2020
• Des. Robson Barbosa de Azevedo: ???

3ª Turma Criminal:

• Desª. Nilsoni de Freitas Custódio: Acórdão 1242211, 00013697820198070006, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 2/4/2020, publicado no PJe: 24/4/2020
• Des. Waldir Leôncio Júnior: Acórdão 1219059, 20150810064298APR, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Revisor: SEBASTIÃO COELHO, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 28/11/2019, publicado no DJE: 5/12/2019
• Des. Sebastião Coelho da Silva: ???
• Des. Demétrius Gomes Cavalcanti: Acórdão 1243595, 00058202320178070005, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/4/2020, publicado no PJe: 27/4/2020

ENTENDIMENTO MINORITÁRIO

Ponderada a posição topográfica da causa de aumento do repouso noturno, redigida logo após o caput e bem antes da definição das qualificadoras do furto, a causa de aumento prevista no § 1º do artigo 155, do Código Penal, somente é aplicável ao furto simples, não podendo ser utilizada para majorar a pena do furto qualificado, no qual as penas previstas já são superiores.

3ª Turma Criminal:

• Des. Jesuino Rissato: Acórdão 1245910, 07101971920198070007, Relator: JESUINO RISSATO, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 30/4/2020, publicado no PJe: 12/5/2020

Furto: a causa de aumento “repouso noturno” independe do local do crime ou se havia pessoas/vigilância

A incidência da causa especial de aumento de pena “repouso noturno” deve ser verificada pelo critério objetivo de cometimento do crime no horário de descanso noturno, independentemente do local em que foi praticado – se residência, comércio, veículo –, ou se neste havia pessoas, porquanto, no período da noite, a vigilância é menos eficiente, e o patrimônio, mais vulnerável, o que favorece a possibilidade de êxito na execução do delito.

Acórdão 1240364, 00031989720198070005, Relator: GEORGE LOPES,  1ª Turma Criminal, data de julgamento: 26/3/2020, publicado no PJe: 4/4/2020

Acórdão 1246020, 07048750920198070010, Relator: JAIR SOARES, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 30/4/2020, publicado no PJe: 10/5/2020

Acórdão 1243595, 00058202320178070005, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/4/2020, publicado no PJe: 27/4/2020


ATENÇÃO:

• APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1º DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL. HORÁRIO NÃO COMPATÍVEL COM REPOUSO NOTURNO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA E DEMAIS PROVAS. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O termo "repouso noturno" refere-se ao momento em que, geralmente, a população está em repouso. Isto é, com o afrouxamento da vigilância quem pratica o delito aproveita de melhores oportunidades e a vítima encontra-se em estado de máxima insuficiência para proteger seu patrimônio. 1.2. Demonstrando as provas carreadas aos autos que o furto foi praticado no período compreendido entre 20h30 e 21h30, em local de intensa movimentação, no qual a população se encontrava ativa e vigilante, correta a exclusão da causa de aumento de pena prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal. 2. Para a incidência da qualificadora de rompimento de obstáculos, que deixa vestígios, é imprescindível a comprovação por laudo pericial, a teor do artigo 158 do Código de Processo Penal. Os depoimentos testemunhais não servem para suprir a prova técnica. Não houve desaparecimento dos vestígios, a justificar a aplicação do artigo 167 do mesmo diploma. 3. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1245073, 00046044520188070020, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 23/4/2020, publicado no PJe: 8/5/2020)
• PENAL. APELAÇÃO. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COLABORAÇÃO PREMIADA. INSTITUTOS DISTINTOS. INAPLICABILIDADE DE ANALOGIA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §1º, CP). CRITÉRIO OBJETIVO. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Na hipótese em que o réu, em suas declarações, limita-se a reconhecer a autoria do fato imputado na exordial, não há que se falar em delação premiada, restando configurada apenas a atenuante relativa à confissão espontânea. 2. O reconhecimento de circunstância atenuante não permite a redução da pena para patamar inferior ao mínimo legal. Inteligência da Súmula nº 231/STJ. 3. A causa especial de aumento de pena prevista no § 1º do art. 155 do CP visa a agravar a pena se o furto é, segundo um critério objetivo, realizado em horário que presumidamente suscita maior vulnerabilidade da sua vigilância (entre 22h e 6h), definido como repouso noturno, não sendo a hipótese dos autos, em que o furto foi cometido por volta das 18h. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1240384, 00024361820188070005, Relator: CRUZ MACEDO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 26/3/2020, publicado no PJe: 7/4/2020)

Controle externo da atividade policial e o Ministério Público

Enunciado nº 10 do Livro de Súmulas deste eg. Tribunal de Justiça

O controle externo da atividade policial é função institucional do Ministério Público, podendo este requerer informações e documentos em delegacias de polícia para instrução de procedimento administrativo, sendo ilegal a recusa em fornecê-los.